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李翔:正义者毋庸向非正义者低头 ——兼论正当防卫中的“不法侵害”
发布日期:2017-04-17

 一个看似普通的故意伤害(致人死亡)刑事案件判决,经有关媒体报道后,迅速在全国引起广泛关注,为什么一份判决会引起如此之高的关注?难道真的是人民生活水平提高了,闲着也是闲着,没事找事?其实,近段时间以来,甚至还不仅仅是近段时间以来——一直以来,很多刑事案件的司法处理结论,不被社会公众所认同,天津“赵春华非法持有枪支案”,内蒙古“王力军非法经营玉米案”,可能还包括河南少年“掏鸟窝案”,浙江农民“捕捞癞蛤蟆案”以及一些不能言说的案件,等等。笔者至少不仅仅是基于“凑热闹”,阅读了相关报道,研习了山东聊城中院的这份刑事判决书,总觉得该写点什么。写什么呢?写那个出警的警察“多一事不如少一事”的懈怠?还是写法官任意解释“正当防卫”增加构成要件要素从而认为被告人“不具备防卫的紧迫性”?抑或写波涛汹涌几乎是“一边倒的批评”?我们到底需要怎样的刑事立法或者刑事司法?什么样的司法裁决才符合我们心中那个“正义女神”?我曾经写过,我们可以不知道正义是什么,但是我们一定至少应该知道什么是正义的。

 人民网曾经报道过一篇写美国的母亲为了保护孩子枪杀企图入户的歹徒的事件。大致是一位年轻的母亲带着孩子在家里,遭到两个歹徒企图撬门闯入其家中,这位母亲在情急之下,开枪射杀了其中一位歹徒以保护她自己以及年幼的孩子,法院并未对其追究刑事责任。与母亲救子相比,儿子为了母亲也是为了自己的尊严刺死羞辱者,被法院一审判处无期徒刑,这样的裁判着实晃了公众的眼。人非草木,孰能无情?面对彼情彼景,哪一个有血性的人能熟视无睹泰然处之?问题的关键在于,判决书所确认的“非法拘禁”“辱骂”和那样“侮辱”的事实,能否被评价为“不法侵害”?至于判决书中所陈述的“未使用工具”作为不能认定正当防卫的理由简直就像是为了故意偏袒编出来的理由一样。我说的是“就像”,仅仅是“就像”。就像为赋新词强说愁。因为这个理由在刑法研习者看来,确实太不可思议了!刑法对正当防卫的表述,从来也没有要求“不法侵害者”要“使用工具”,刑法理论上也从未有提及“使用工具说”。赤手空拳打死老虎的武松,就是在山东哦,甚至距离聊城不远。

 基于对公力救济不足的补充,世界各国普遍在刑法中设置正当防卫制度作为违法阻却事由。我国《刑法》第20条也做了3款规定,1、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任。2、正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。3、对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。正当防卫制度的设置是基于1、自我保护原则,或者2、维护法秩序原则。防卫人保护个人合法利益的同时也积极维护了法的整体秩序。德国刑法中有这样一句法谚“正义者毋庸向非正义者低头”,正当防卫制度就是“以正压邪”的权利行使,是“让英雄不再流泪”制度。为了防止私力救济权利滥用,刑法上又设置的限制性的条件,包括不法侵害的存在,不法侵害的正在进行,针对不法侵害人,防卫意图的正当性以及救济手段的相当性(即不明显超过必要限度)等。正当防卫的前提就是“不法侵害的存在”。大陆法系国家或者地区刑法理论上将之称为“防卫情状”。为了保护个人的生命、身体、自由、财产及名誉而行使正当防卫,几乎没有任何争议,这里的个人当然既包括自己也包括他人。我国刑法上也是表述为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利”。我国台湾有学者主张“甚至于包含一般人格权之侵害(如肖像权)”。我国刑法上关于正当防卫之表述“不法侵害”,也并无任何限制,但就是这个“不法侵害”往往被一部分人误认为是“犯罪行为”从而导致正当防卫被莫名其妙的限制使用,很多原本可以被认为是正当防卫的行为或者是具有防卫性质(过当)的行为不被司法裁决所认可。

 回到本案,被告人以及其母亲受到了迫在眼前正在进行且持续不断的“非法拘禁”“辱骂”和那样的“侮辱”,行为的“不法性”显而易见。而判决书的论述,似乎是在论述能否适用《刑法》第20条第3款的“无限防卫权”,完全彻底跑偏。现摘抄判决书如下:“虽然当时其人身自由权利受到限制,也遭到对方辱骂和侮辱,但对方未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小,不存在防卫的紧迫性,所以被告人持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。”这段表述,至少存在以下疑问:1、如前文所述,正当防卫权的行使,不需要以不法侵害人使用工具为前提;2、既然承认被告人(但未提到其母亲)的人身自由权利受到限制,且遭到辱骂及侮辱,即表明被告人的权利受到了不法侵害,但结论却又认为不存在不法侵害,自相矛盾;3、强调生命健康权利被侵害的解释不适当的限制或者缩小了正当防卫适用的前提条件,正当防卫在法律和刑法理论上均从来没有要求不法侵害仅仅只能针对生命健康权利遭受侵害,只有在无限防卫权的行使上,法律才表明要求以“严重危及人身安全的暴力犯罪”为前提;4、“在派出所已经出警的情况下”——其实我都“不稀得说那个出警的警察”(完全的不负责、懈怠履行职责,如果能够论证出其不作为与危害结果存在刑法意义上的因果关系,是否考虑涉嫌渎职类犯罪也未尝不可。为防止本文主旨跑偏,我暂时先放着,检察院反渎局的同志可以先考虑起来。等我有时间再论证。)这也能叫出警?而且,事情是在警察离开之后发生的。(有证人证言)警察的所谓“出警”并未使“不法侵害”停止。限制人身自由权利在继续,辱骂在继续、羞辱在继续甚至变本加厉。这无论如何也得不出否定“防卫性质”的结论。至于是否防卫过当,从本案的实际情况来看,是存在的。而“防卫过当”则属于责任减轻事由,“应当减轻或者免除处罚”。笔者无意于对尚未最终生效的判决产生影响,完全只是根据判决书中确认的事实针对判决理由和结论客观地表达了自己的观点,我的观点当然也是可以被质疑的,本案已经进入二审程序,在法律的救济路径上仍然是存在的。行文至此,笔者引用自己曾经的话语来结束本文:司法者应该有“过硬”的法律素质和良好的心理素质去面对公众质疑,有足够的信心和勇气去提升法律权威,引导民众对法律的信心和对司法者的基本信任。(市直属支部 明智坚供稿)